ПАРТНЕРСТВО БИЗНЕС ТРАСТ - КОНСАЛТИНГ ДЛЯ МАЛОГО БИЗНЕСА (985) 723-84-89 Избранное Письмо Главная

НДС умирает ...

Когда законодательные нормы заводят ситуацию в тупик - приходится её разрубать, т.е. отменять и придумывать что-то другое. Именно такая ситуация сложилась с налогом на добавленную стоимость (НДС)!

Гипертрофированное развитие государства с паразитически настроенной частью населения (чиновничеством) требует всё больше налогов при постоянном снижении качества и эффективности труда. "Поменьше работать, побольше получать!" - мечта чиновника.

Налоги строго по закону!

Как ни раз заявляли высшие государственные чиновники: "НДС - самый собираемый налог". Они при этом лукавили, так как исключали из налогов взносы во внебюджетные фонды. Это очевидно, так как база по взносам больше - Фонд оплаты труда, и ставка выше, чем по НДФЛ. Если в России без прибыли жить не позорно, то без работников просто невозможно.

Разразившийся мировой кризис в который раз стимулирует экспорт и это - при уменьшении внутреннего потребления. В такой ситуации сумма возмещаемого экспортерам налога (НДС) растет, а собственно добавленная стоимость, в основном создаваемая внутри страны, уменьшается. Если ничего не менять, то государство вместо сбора налога вскоре будет уплачивать налог экспортерам, т.е вместо пополнения бюджета будет его расходовать на "законном" основании.

Реальным выходом может быть либо отмена НДС с переносом налогового бремени на другие налоги, либо обложение налогом именно добавленной стоимости.

Налоги за того парня

Категория добавленной стоимости была введена специально для НДС. Фактически добавленной стоимостью является прибыль и фонд оплаты труда с начислениями. То, что прибыль является базой по налогу на прибыль, а фонд оплаты труда - базой для уплаты взносов во внебюджетный фонды, оставим за скобками, хотя Налоговый кодекс запрещает облагать один и тот же объект дважды, не говоря уже о том, что взносы не могут быть базой ни по какому налогу, так как являются формой обязательного изьятия в бюджет (внебюджет) у хозяйствующего субъекта.

Сам способ исчисления НДС предполагает манипуляционный метод определения налоговой базы, чем широко пользуются манипуляторы от чиновничества.

Манипуляция основана на использовании счетов-фактур. В идеальной ситуации сумма НДС по всем выставленным за отчетный период счетам-фактурам уменьшается на сумму НДС по всем полученным счетам-фактурам, что дает сумму НДС, обычно, к уплате и которая косвенно указывает на величину добавленной стоимости.

Если организация только создана и производит закупки, то на начальном этапе сумма НДС по закупкам может превышать сумму НДС по продажам, что влечет камеральную проверку налоговым органом с отказом в зачете входного НДС и одновременным предложением оспорить отказ в Арбитражном суде. Иногда для боящихся обращения в суд налоговиками предлагаются манипуляции со счетами-фактурами, чтобы перенести часть входного НДС на поздний период, что, очевидно, незаконно.

Многие с этим смерились, но бурное развитие "специальных налоговых режимов", привело к тому, что приходится платить налог "за того парня".

Некоторая организация оказывает услуги. Структура её выручки состоит из прибыли, оплаты труда и аренды помещения. При этом арендодатель - на упрощенной или вмененной системе налогообложения. Так как арендодатель выдает счет-фактуру без НДС, то у организации нет входного НДС. Из этого следует, что:

- добавленная стоимость определяется неверно

- организация должна уплачивать НДС за самостоятельного хозяйствующего субъекта, которого государство законом освободило от НДС!

Очевидно, что такой порядок содержит в себе противоречия и несправедливость.

Кривая ситуация складывается и у экспортеров. Они при экспорте товаров выписывают счет-фактуру по нулевой ставке НДС и одновременно получают к возмещению сумму НДС по полученным счетам фактурам. Это также делает неправильным определение величины добавленной стоимости, обрекает на постоянные споры с налоговиками по возврату НДС, а государство вместо сбора налога осуществляет постоянное расходование бюджета, якобы, в порядке стимулирования экспорта.

Хочу с НДС, хочу без НДС

Налоговый кодекс в гл. 21 "НДС" устанавливает перечень плательщиков НДС, перечень облагаемых товаров, работ и услуг. Специальные налоговые режимы устанавливают перечень неплательщиков НДС. Казалось бы, ситуация урегулирована, но это только на первый взгляд.

У предпринимателя при выборе системы налогообложения как будто есть строгий выбор: платить или не платить НДС. На практике, на этот выбор главное влияние оказывает Покупатель товаров, работ и услуг. Так, если основным покупателем является население, которому входной НДС не нужен, то предпринимателю нет смысла становиться плательщиком НДС. И наоборот - если бизнес ориентируется на крупных корпоративных клиентов, то, как будто, от НДС не уйти. В жизни всё сложнее: предприниматель, продавая товары, работы и услуги населению, почему-то не хочет отказываться от сотрудничества с корпоративными клиентами. И, как правило, находит решения.

Кроме прямых сделок купли-продажи Гражданский Кодекс предполагает многосторонние сделки, т.е. сделки с участием нескольких хозяйствующих субъектов. Самая простая из них - посредническая (договор комиссии, договор подряда, агентский договор).

Как ни странно, но уже эта сделка вызывает серьезные трудности для понимания как у предпринимателей, так и у чиновников контролирующих органов.

Посредник - это лицо осуществляющее деятельность в интересах принципала (выгодоприобретателя, бенефициара). Например, продавщица в овощном магазине является лицом, осуществляющим деятельность в интересах хозяина овощного магазина. Посредник (как продавщица) получает от Принципала (хозяина) товар на ответственное хранение для его последующей продажи. При этом право собственности на товар к посреднику не переходит (!) - это главное отличие от договора купли-продажи. При продаже товара Посредник (продавщица) получает деньги за товар, которые с момента получения принадлежат Принципалу (хозяину магазина). В конце отчетного периода (торгового дня в овощном магазине) Посредник представляет отчет Принципалу о проведенных сделках и передает ему все полученные деньги за вычетом своего вознаграждения. Отличие Посредника от продавщицы в том, что посредник - это организация или предприниматель, а продавщица - работник по Трудовому договору, работающая не за посредническое вознаграждение, а за зарплату.

Таким образом, Посредник продает товары так, как это бы делал сам Принципал - независимо от применяемой Посредником системы налогообложения. Из этого следует, что посредник, будучи освобожденным от НДС из-за применения УСН, может выставлять счета-фактуры с НДС на том основании, что продает товар Принципала - плательщика НДС. И наоборот. Выручка Посредника - не его выручка и не влияет на его предельную выручку, дающую право применения УСН. Его база по налогу определяется исключительно величиной полученного (удержанного) посреднического вознаграждения. При этом НДС по вознаграждению Посредника из-за манипуляций со счетами-фактурами ложится на Принципала. Посреднику хорошо, Принципалу - не очень.

Налоговики рекомендуют организациям - плательщикам НДС требовать от неплательщиков НДС Уведомления на право применения УСН, которое сами и выдают несмотря на то, что в НК РФ об этом Уведомлении нет ни слова. При этом они не требуют подтверждать статус плательщика НДС, если вдруг неплательщик выставил счет-фактуру с НДС. Эта ситуация тоже наказуема при встречной проверке.

На этот случай в НК РФ прописана обязанность неплательщика НДС уплатить весь полученный НДС в бюджет без права зачета входного НДС - очередная несправедливость законодательства.

п. 5. ст. 173 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) :

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Но всё решается, если Посредник и Принципал "договорятся". Например, договор может быть составлен таким образом, что если конечный покупатель требует НДС, то осуществляется посредническая сделка. Но, если конечному покупателю НДС не нужен (что бывает чаще и чаще) - то посредник сам превращается в покупателя и уже от своего имени продает товар, что позволяет наценку посредника увести от обложения НДС. Таким образом, Принципал и Посредник могут изменять свои роли в зависимости от требований конечного покупателя, причем законно и с одновременным уменьшением налогообложения.

И наоборот...

С ростом числа субъектов, применяющих специальные режимы, число "неплательщиков НДС" растет. Это ещё один повод для его отмены.

У них также случаются покупатели, которым очень нужен входной НДС. Налоговики желают получить всю сумму НДС, выставленную такому покупателю, но этого можно избежать, если два и более хозяйствующих субъекта заключат договор о совместной деятельности (Договор Простого товарищества).

Несмотря на наличие слова "простое" ситуация совсем не простая и запутана она намеренно, но не в интересах предпринимателей, а в интересах госчиновников, аффилированных с бизнесом.

В настоящее время законодательные нормы для налогообложения совместной деятельности разбросаны по разным главам НК РФ. При этом первичными являются положения гл. 55 Гражданского Кодекса РФ (всего 13 статей). Рассмотрим их подробно.

Статья 1041. Договор простого товарищества

1. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

2. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Следует обратить внимание на положение совместно действовать без образования юридического лица. Это указывает, что Простое товарищество, в отличие от других форм товариществ, не является юридическим лицом. Хозяйственные договора заключаются от имени одного из участников Простого товарищества.

Статья 1042. Вклады товарищей

1. Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

2. Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

В договоре простого товарищества следует четко изложить - что является вкладом каждого из товарищей.

Статья 1043. Общее имущество товарищей

1. Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.

2. Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

3. Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом.

4. Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества.

В этой статье ГК РФ следует уяснить, что передачу имущества в Простое товарищество следует оформлять, по крайней мере, актом приема-передачи.

При отсутствии в простом товариществе юридических лиц, что может быть в случае, если все участники - индивидуальные предприниматели, форма ведения учета не определена.

В этом случае, она может быть в форме отдельной Книги учета доходов и расходов, в которой учитываются хозяйственные операции в интересах простого товарищества.

Статья 1044. Ведение общих дел товарищей

1. При ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

2. В отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме.

3. В отношениях с третьими лицами товарищи не могут ссылаться на ограничения прав товарища, совершившего сделку, по ведению общих дел товарищей, за исключением случаев, когда они докажут, что в момент заключения сделки третье лицо знало или должно было знать о наличии таких ограничений.

4. Товарищ, совершивший от имени всех товарищей сделки, в отношении которых его право на ведение общих дел товарищей было ограничено, либо заключивший в интересах всех товарищей сделки от своего имени, может требовать возмещения произведенных им за свой счет расходов, если имелись достаточные основания полагать, что эти сделки были необходимыми в интересах всех товарищей. Товарищи, понесшие вследствие таких сделок убытки, вправе требовать их возмещения.

5. Решения, касающиеся общих дел товарищей, принимаются товарищами по общему согласию, если иное не предусмотрено договором простого товарищества.

На практике, третьим лицом, которому необходимо подтверждать полномочия товарища совершать сделки от имени всех товарищей, является налоговый орган. Значительно реже - иные правоохранительные органы.

В приведенных выше статьях следует выделить две важные роли: участник, ведущий общие дела, и участник, ведущий учет. Конечно, проще когда эти роли объеденены на одном участнике, но это не обязательно.

Статья 1045. Право товарища на информацию

Каждый товарищ независимо от того, уполномочен ли он вести общие дела товарищей, вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел. Отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению товарищей, ничтожны.

Это положение делает невозможным фиктивную совместную деятельность.

Статья 1046. Общие расходы и убытки товарищей

Порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

С одной стороны в этом положении заложено постоянное информирование участников о полученных результатах совместной деятельности, с другой - неизбежность покрытия совместных убытков и распределения дохода.

Статья 1047. Ответственность товарищей по общим обязательствам

1. Если договор простого товарищества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело. По общим обязательствам, возникшим не из договора, товарищи отвечают солидарно.

2. Если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения.

Это положение указывает на риски предпринимательской деятельности, которые очевидны и понятны любому участнику простого товарищества, созданного для достижения коммерческих целей.

Статья 1048. Распределение прибыли

Прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.

Если предполагается непропорциональное распределение прибыли, то способ распределения должен быть четко описан в тексте Договора Простого Товарищества.

Статья 1049. Выдел доли товарища по требованию его кредитора

Кредитор участника договора простого товарищества вправе предъявить требование о выделе его доли в общем имуществе в соответствии со статьей 255 настоящего Кодекса.

Это положение в принципе допустимо при афишировании Простого товарищества, что необязательно.

Статья 1050. Прекращение договора простого товарищества

1. Договор простого товарищества прекращается вследствие:

объявления кого-либо из товарищей недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами;

объявления кого-либо из товарищей несостоятельным (банкротом), за изъятием, указанным в абзаце втором настоящего пункта;

смерти товарища или ликвидации либо реорганизации участвующего в договоре простого товарищества юридического лица, если договором или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами либо замещение умершего товарища (ликвидированного или реорганизованного юридического лица) его наследниками (правопреемниками);

отказа кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества, за изъятием, указанным в абзаце втором настоящего пункта; расторжения договора простого товарищества, заключенного с указанием срока, по требованию одного из товарищей в отношениях между ним и остальными товарищами, за изъятием, указанным в абзаце втором настоящего пункта;

истечения срока договора простого товарищества;

выдела доли товарища по требованию его кредитора, за изъятием, указанным в абзаце втором настоящего пункта.

2. При прекращении договора простого товарищества вещи, переданные в общее владение и (или) пользование товарищей, возвращаются предоставившим их товарищам без вознаграждения, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

С момента прекращения договора простого товарищества его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении третьих лиц.

Раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей, и возникших у них общих прав требования осуществляется в порядке, установленном статьей 252 настоящего Кодекса.

Товарищ, внесший в общую собственность индивидуально определенную вещь, вправе при прекращении договора простого товарищества требовать в судебном порядке возврата ему этой вещи при условии соблюдения интересов остальных товарищей и кредиторов.

Суть положения данной статьи в том, что простое товарищество не может состоять из одного участника, что может случиться при утрате одним из товарищей статуса хозяйствующего субъекта.

Статья 1051. Отказ от бессрочного договора простого товарищества

Заявление об отказе товарища от бессрочного договора простого товарищества должно быть сделано им не позднее чем за три месяца до предполагаемого выхода из договора.

Соглашение об ограничении права на отказ от бессрочного договора простого товарищества является ничтожным.

Нельзя принудить товарища к участию в Простом товариществе и насильно его в нем удерживать.

Статья 1052. Расторжение договора простого товарищества по требованию стороны

Наряду с основаниями, указанными в пункте 2 статьи 450 настоящего Кодекса, сторона договора простого товарищества, заключенного с указанием срока или с указанием цели в качестве отменительного условия, вправе требовать расторжения договора в отношениях между собой и остальными товарищами по уважительной причине с возмещением остальным товарищам реального ущерба, причиненного расторжением договора.

Для начинающих предпринимателей часто кажется удивительным упоминание ущерба от коммерческой деятельности, так как они рассчитывают исключительно на доход.

Статья 1053. Ответственность товарища, в отношении которого договор простого товарищества расторгнут

В случае, когда договор простого товарищества не был прекращен в результате заявления кого-либо из участников об отказе от дальнейшего в нем участия либо расторжения договора по требованию одного из товарищей, лицо, участие которого в договоре прекратилось, отвечает перед третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в договоре, так, как если бы оно осталось участником договора простого товарищества.

Это положение не позволяет одному из товарищей уйти от ответственности путем выхода из состава Простого товарищества.

Статья 1054. Негласное товарищество

1. Договором простого товарищества может быть предусмотрено, что его существование не раскрывается для третьих лиц (негласное товарищество). К такому договору применяются предусмотренные настоящей главой правила о договоре простого товарищества, если иное не предусмотрено настоящей статьей или не вытекает из существа негласного товарищества.

2. В отношениях с третьими лицами каждый из участников негласного товарищества отвечает всем своим имуществом по сделкам, которые он заключил от своего имени в общих интересах товарищей.

3. В отношениях между товарищами обязательства, возникшие в процессе их совместной деятельности, считаются общими.

Это положение, конечно, не распространяется на налоговые и правоохранительные органы. Но даже в таком положении предоставляет участнику простого товарищества большую свободу с применении норм налогового законодательства, которую (как будет указано ниже) пытаются неуместно ограничить в Налоговом Кодексе.

Участниками Простого товарищества, созданного в коммерческих целях, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. При этом налоговый кодекс накладывает ограничения на применение системы налогообложения:

Так в п. 3. ст. 346.13 НК РФ фактически запрещается применение объекта "доход" организациям и индивидуальным предпринимателям на упрощенной системе:

Налогоплательщики, являющиеся участниками договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, применяют в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Более того - если налогоплательщик, применяющий УСН от дохода, заключит договор Простого товарищества, то он считается утратившим право применения упрощенной системы.

п. 4. ст. 346.14 НК РФ: Если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В отношении иных специальных налоговых режимов также существуют оговорки в НК РФ. Так в отношении ЕСХН и УСН в первой статье установлено, что при участии в Простом товариществе налогоплательщики НЕ НЕ признаются плательщиками НДС. Именно двойное отрицание и вызывает сомнения.

Организации (п.2 ст.346.1, п.2 ст.346.11) и индивидуальные предприниматели (п.2 ст.346.1, п.3 ст. 346.11), применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Аналогичное положение есть в гл. об ЕНВД:

(п. 2.1 ст. 346.26) Единый налог не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, а также в случае осуществления их налогоплательщиками, отнесенными к категории крупнейших в соответствии со статьей 83 настоящего Кодекса.

Поскольку Налоговый Кодекс изобилует взаимными ссылками, приведем статью 174.1 из гл. 21 "НДС".

Статья 174.1. Особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), договором доверительного управления имуществом или концессионным соглашением на территории Российской Федерации
(в ред. Федерального закона от 30.06.2008 N 108-ФЗ) (введена Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ)

1. В целях настоящей главы ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 настоящего Кодекса, возлагается на участника товарищества, которым являются российская организация либо индивидуальный предприниматель (далее в настоящей статье - участник товарищества). При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом на участника товарищества, концессионера или доверительного управляющего возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные настоящей главой. (в ред. Федерального закона от 30.06.2008 N 108-ФЗ)

2. При реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом участник товарищества, концессионер или доверительный управляющий обязан выставить соответствующие счета-фактуры в порядке, установленном настоящим Кодексом. (в ред. Федерального закона от 30.06.2008 N 108-ФЗ)

3. Налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества, концессионеру либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном настоящей главой. (в ред. Федерального закона от 30.06.2008 N 108-ФЗ)

При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, концессионером или доверительным управляющим иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом и используемых им при осуществлении иной деятельности. (в ред. Федерального закона от 30.06.2008 N 108-ФЗ)

Толкование приведенных норм закона, которое, кстати, используют налоговики, позволяет налогоплательщикам осуществлять предпринимательскую деятельность по упрощенной системе налогообложения (доход-расходы) и ЕНВД, и, одновременно, создать Простое товарищество, для осуществления сделок с корпоративными клиентами, с нормальным обложением по НДС, т.е. с правом зачета входного НДС.

Например, организация или ИП осуществляет розничную торговлю с применением упрощенной системы (Д-Р). Товар приобретает у оптовиков, которые среди прочих документов выставляют счет-фактуру с НДС. В какой-то момент возникает необходимость продать товары корпоративному клиенту с НДС. Если это сделать просто, выставив счет-фактуру с НДС, то по п. 5 ст. 173 НК РФ весь НДС придется уплатить в бюджет. Если заключить договор Простого товарищества с любым предпринимателем и/или организацией, то данную сделку можно провести в рамках простого товарищества, т.е. с зачетом входного НДС.

Таким образом, налогоплательщики на УСН и ЕСХН, могут съэкономить существенные суммы налога просто иначе оформив сделку.

Применяем три системы одновременно

Не остаются в стороне плательщики ЕНВД. Для них ситуация ещё сложней, так как вмененный налог распространяется только на конкретный вид деятельности при отсутствии запрета на осуществление иных видов деятельности.

Например (наиболее частый случай), организация или ИП осуществляет розничную торговлю с применением ЕНВД. Это распространено на всей территории России, кроме Москвы. В какой-то момент возникает необходимость продать товары корпоративному клиенту по накладной по форме ТОРГ-12 - таково условие Покупателя. При этом Покупатель не является плательщиком НДС, так как сам применяет ЕНВД или УСН. Если продавец выполнит условие покупателя, то такая сделка не будет попадать под вмененный налог из-за того, что налоговики считают такое оформление не "розничной торговлей". Налоговый орган будет пытаться применить к ней последствия применения общей системы налогообложения с уплатой НДС, НПр. Для избежания таких последствий организация и ИП могут в отношении иных видов деятельности перейти на упрощенную систему с обложением дохода, уменьшенного на величину расхода.

Но, нередко Покупателем оказывается плательщик НДС или бюджетная организация, которой НДС не нужен, но бухгалтер тупо требует счет-фактуру с НДС, так как ему велел начальник или налоговик. Вот для такой ситуации имеет смысл заключить договор Простого товарищества и такие сделки оформлять как сделки в рамках совместной деятельности.

При этом, налогоплательщик будет применять налоговый режим избирательно: для розничной - ЕНВД, для неплательщиков НДС - УСН, для плательщиков - Простое товарищество с уплатой НДС.

Простое товарищество здесь имеет преимущество перед применением общей системы, так как доход от совместной деятельности будет облагаться не налогом на прибыль по ставке 20 процентов, а единым налогом по УСН по ставке 15 процентов.

Иное толкование

Любому налогоплательщику и даже чиновнику понятна несправедливость: два предпринимателя, применяющие упрощенную систему (доходы-расходы) заключают договор о совместной деятельности (Простого товарищества), то "плательщику НДС" просто неоткуда взяться. Его действительно нет, если прочитать положения НК РФ буквально.

Во всех главах НК РФ о специальных налоговых режимах (ЕСХН и УСН) идет отсылка к ст. 174.1 НК РФ. Так первый пункт статьи всего лишь указывает, что участником, ведущим общие дела, должен быть российский участник. Это позволяет осуществлять его налоговый контроль. При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) на участника товарищества возлагаются обязанности налогоплательщика по НДС.

Вот в этом месте и проявляется игра слов: налоговик прочитает "совершение операций в соответствии с договором ... ", а налогоплательщик ".. в соответствии с договором .. возлагаются обязанности ..". Толкование предпринимателя ставит всё на свои места.

Налицо неустранимые сомнения, противоречия и неясности налоговой нормы, при толковании которой суды обязаны применять п.7 ст.3 НК РФ:

7. Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Не устраняет сомнения и пункт 2 ст. 174.1, так выставить соответствующие счета-фактуры в порядке, установленном настоящим Кодексом участник может и без НДС (по нулевой ставке), так как среди участников Простого товарищества нет плательщиков НДС.

Вычеты по НДС, описанные в п. 3 ст. 174.1, также могут предоставляться, но только в случае, когда счета-фактуры были выставлены налогоплательщиком по НДС, и это будет "в соответствии с настоящим Кодексом".

Иное толкование вполне допустимо и единственным ограничением к применению является неизбежность спора с налоговиками в Арбитражном суде.

"Но в чем смысл такого толкования?" - спросит пытливый читатель.

Применение упрощенной системы накладывает ограничения на объем выручки за год, обязывает уплачивать минимальный налог.

Случается, что бизнес стремительно развивается. При этом переход с упрощенной системы на общую приведет к краху бизнеса. Как быть: либо оставаться в рамках ограничений, либо "почковаться". Второй способ только на первый взгляд кажется простым, но на практике это ведет к росту учетных операций и неоправданному усложнению бизнеса.

Вот в этой ситуации (достаточно редкой в рамках эволюционного подхода) может быть выгодным "иное толкование". Оно позволяет двум коммерческим субъектам создать Простое товарищество с обложением дохода от совместной деятельности 15-ти процентным налогом. Именно дохода, так как выручка по ГК РФ между товарищами не распределяется. Это практически снимает установленные границы по предельной выручке для применения упрощенной системы налогообложения.

Существует и другая крайность, когда УСН применяется при оптовой торговле с её мизерной наценкой. В этом случае, налогоплательщик обречен уплачивать 1 процент минимального налога, который практически обнуляет его доход. Применение Простого товарищества позволяет избежать минимального налога, который, очевидно, несправедлив, так не зависит от экономической эффективности бизнеса.

Риски предпринимательской деятельности

Естественно желание предпринимателя минимизировать или устранить риски предпринимательской деятельности. Под рисками он понимает, что товар может испортиться, услуга оказаться невостребованной, работы - некачественными. Это нормальные риски, которые обязан учитывать любой предприниматель.

Налоговики к этим рискам добавляют произвол налоговых органов, разное толкование законодательства. Это неизбежно ведет к спорам в арбитражном суде.

Тот предприниматель, который пытается учитывать и эти риски (от налоговиков) и избегает споров в суде, в итоге оказывает далеко от границы "дозволенного" и "недозволенного". Пытаться делать бизнес в "надежной зоне" практически бессмысленно, так как низкая норма доходности и чрезмерный уровень налогового бремени делают его убыточным.

Любой риск образует психологический барьер у здорового человека. Повышенный риск (от налоговиков) делает барьер для большинства непреодолимым.

Множество глупостей и противоречий дырявого налогового законодательства ведет экономику России в тупик - в разряд третьесортных стран. Если руководство страны реально думает о развитии - ему срочно следует реформировать НДС, устранив заложенные в нем противоречия, искуственные барьеры между хозяйствующими субъектами, несправедливости в определении базы налога. В противном случае, вместе с НДС умрет вся экономика великой державы.

12.06.2010

©bistrast 2005–2017
Design by Joki
Rambler's Top100
Москва, Зеленоград, 2033, н.п. XXIV
тел. (499)210-33-93, (499)210-33-24